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A atuação dos órgãos de controle e os contratos administrativos

Nas últimas décadas houve um expressivo aperfeiçoamento dos órgãos de controle, internos e externos, da Administração Pública. Criação de carreiras específicas, alta remuneração, capacitação com instituições internacionais, cruzamento e análises de dados. São avanços em busca de uma maior eficiência e economia aos cofres públicos.

No intuito de se realizar as fiscalizações contábeis, financeiras, orçamentárias, operacionais e patrimoniais, os órgãos de controle irão se deparar com ajustes firmados entre a Administração e particulares, em especial, os contratos administrativos.

A análise de um contrato administrativo poderá ocorrer em um tríplice aspecto: legalidade/conformidade, desempenho e economicidade.

Da análise, dois grandes desafios se destacam: como assegurar que um contrato administrativo é antieconômico e como ressarcir os cofres públicos.

Para verificação da economia de um contrato é necessário o uso de referenciais e indicadores. Assim, o primeiro referencial de valores é a pesquisa de preços elaborada na fase interna da licitação. Havendo dúvida quanto à sua integridade, nova pesquisa deverá ser realizada pela equipe de auditoria a partir de outros contratos administrativos em vigência, consulta a banco de preços ou ao mercado.

Quando o objeto do contrato se tratar de bens ou serviços comuns, como locação de veículos, aquisição de computadores, a análise possui menos variáveis e conclusão, quanto à economicidade, mais simples.

No entanto, quanto mais complexos os objetos contratuais, mais trabalhosa será a construção de referenciais e maior o risco de uma falha na afirmação da antieconomicidade. A complexidade do objeto reduz o acervo de contratos semelhantes e, em inúmeros casos, impediria a comparação.

O contrato administrativo será considerado antieconômico quando verificado que seus valores estão acima dos referenciais, seja aquele da fase interna da licitação, seja aquele elaborado pelos auditores.

Na primeira hipótese temos uma ilegalidade no procedimento licitatório, na segunda hipótese teremos um confronto entre a legalidade estrita e a economicidade, uma vez que o procedimento licitatório foi realizado dentro dos requisitos legais.

Considerado antieconômico o contrato administrativo, possivelmente, o órgão de controle fará a sugestão de extinção do ajuste e de ressarcimento ao erário, incluindo a dedução imediata nas parcelas a serem pagas pela Administração.

Nesse contexto, o particular contratado poderá ser surpreendido, não apenas com o desejo da Administração na rescisão do contrato, fato já suficiente para acarretar prejuízo, como pela imposição do ressarcimento ao erário e a imediata dedução nas parcelas que tinha a receber.

Podemos estar diante de uma transferência ilegal de responsabilidade por falhas internas da Administração para o particular que seguiu rigorosamente o previsto no edital.

O que fazer nesse caso? A Constituição Federal, em seu art. 5º, LV, assegura o direito ao contraditório e ampla defesa em procedimentos administrativos, ou seja, caso a Administração pretenda a extinção do contrato ou exigir ressarcimento ao erário, deverá oportunizar o direito de defesa do contratado.É ilegal a imposição de decisões arbitrárias pela Administração e a mera transferência de responsabilidade.

Outra solução é o uso do controle judicial da Administração Pública, com previsão na Constituição Federal, art. 5º, XXXV, e na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência dos tribunais superiores já é pacífica no sentido que qualquer decisão administrativa que gere prejuízo a um terceiro identificável deverá permitir o exercício do contraditório, sob pena de nulidade da decisão.