Considerações sobre Associações/Oscip’s e fundações

(por Taís Amorim de Andrade)

Preliminarmente, há que se pontuar a natureza das entidades a que se refere o presente texto. Falamos do TERCEIRO SETOR. E o terceiro setor, nada mais é, do que a classe de entidades não governamentais que se constituem com objetivo social, sem fins lucrativos.

Por ‘não governamentais’ considera-se o fato de que essas organizações normalmente exercem alguma função pública, isto é, embora não pertençam ao Estado, ofertam serviços sociais, geralmente de caráter assistencial, que atendem a um conjunto da sociedade maior que apenas os fundadores e/ou administradores da organização. Assim, a esfera de sua atuação é a esfera pública, embora não estatal. Porém, nem todas as entidades do terceiro setor têm uma função pública direcionada a promoção do bem-estar social (educacionais, de tratamento médico, de caridade aos pobres, científicas, culturais etc.) e que apresentam diferentes graus de institucionalização. Há entidades do terceiro setor cuja função é única e exclusivamente atender aos interesses do seu grupo fundador e/ou administrador, como alguns sindicatos, as cooperativas, as associações de seguro mútuo etc.

Dentre essas organizações, temos a diferenciação das entidades pelas características de cada qual. E, neste contexto, podemos destacar DOIS INSTITUTOS DISTINTOS, os quais são regulamentos pelo Código Civil, embora conheçamos diversas nomenclaturas para defini-los; são eles: ASSOCIAÇÕES e FUNDAÇÕES.

Assim, abaixo trataremos sobre cada um deles, a fim de entender onde, neste contexto, se encaixam, por exemplo, as ONG´S e as OSCIP´s, siglas tão difundidas atualmente e que tem sido objeto de algumas confusões!

1) ASSOCIAÇÕES

As associações são as organizações constituídas pela união de pessoas que objetivem a promoção de seu objeto social, sem fins lucrativos.  Elas possuem regramentos de constituição e de atuação, conforme o Código Civil. A finalidade não lucrativa não impede a atividade remunerada/comercial; apenas impede a distribuição de excessos operacionais (lucros) entre seus dirigentes. Assim, uma associação pode, por exemplo, produzir e comercializar produtos diversos, ou cobrar pela prestação de algum serviço, etc.

A constituição de uma Associação se dá com a realização da Assembléia Geral de Constituição, isto é, uma reunião dos interessados em participar da entidade. Os participantes desse encontro serão considerados associados fundadores ou instituidores da Associação e a partir daí, poderá ser levado a registro o Estatuto Social, documento equivalente ao Contrato Social, que regerá a entidade, o qual fora previamente elaborado e, por ocasião desta primeira assembléia, é levado à aprovação.

Três passos devem ser dados na Assembléia Geral de Constituição:

Portanto, previamente à Assembléia de constituição, é importante que os fundadores da associação já tenham discutido e decidido qual será o objetivo social da entidade, e, por meio de um advogado, elaborem o Estatuto Social que será o documento base de constituição e administração da entidade.  Na prática, o que temos é elaboração formal do ATA, que é o documento que representará tudo quanto fora exaustivamente tratado e então decidido pelo fundadores da Associação, componentes da diretoria.

Para promoção de suas atividades, quando possuem cunho social, é possível que as associações obtenham subsídios financeiros de entidades governamentais (município, estado e união). Para tal, se faz necessário obterem certificados de UTILIDADE PÚBLICA de cada uma das entidades (município, estado e união). E para obtenção deste certificado, há requisitos específicos, tratados em lei (veja abaixo o tópico de ‘Doações’ ).  Dentre os requisitos, a necessidade de não se remunerar os dirigentes é uma das condições (vide baixo o tópico ‘Remuneração dos Dirigentes’ ).

O certificado de Utilidade Pública também traz vantagens às entidades, na medida de que promove a receptação de doações por parte da entidade privada, vez que estas se beneficiam com desconto no Imposto de Renda em virtude das doações (veja abaixo o tópico ‘Doações’).

Esta questão sofre alteração exatamente em relação a nova forma de associação, denominada OSCIP.

As associações, nos termos da legislação tributária, não permitiam a remuneração de seus dirigentes.  Buscando promover um respaldo legal  à realidade fática, foi promulgada a Lei 9.790, de 23/03/1999, que é a lei que INSTITUIU A OSCIP.

Existe uma certa confusão no que diz respeito ao termo OSCIP. De modo geral, a OSCIP é entendida como uma instituição em si mesma, porém, OSCIP é uma qualificação decorrente da lei 9.790 de 23/03/99. A partir da promulgação de tal lei, fica permitida a remuneração a dirigentes de associações, porém, se optar por esta alternativa a associação não poderá concorrer ou manter a declaração de Utilidade Pública e o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, que lhe garantem os benefícios fiscais nas doações.

Assim, em breve resumo, temos que OSCIP’s tão somente são ASSOCIAÇÕES que, conforme disposição estatutária, optam por remunerar seus dirigentes.

DESTA FORMA, entendemos que a aplicação do regramento estatutário na forma de OSCIP melhor atende aquelas associações que não pretendem obter doações para sustento ou auxilio na prática de suas atividades. Do contrário, a disposição estatutária da associação pode ser suficiente a atender os anseios da entidade.

Portanto, PARA MELHOR ADEQUAÇÃO DA FORMA DE ASSOCIAÇÃO, IMPORTA ANALISAR-SE COM CALMA O OBJETO E OBJETIVO SOCIAL DA ENTIDADE, a fim de se direcionar a melhor constituição.

Por derradeiro, insta salientar que do mesmo modo que OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, ONG – Organização Não Governamental, é APENAS uma sigla e não um tipo específico de organização.
Não há no direito brasileiro qualquer designação de ONG. Se procurarmos no código civil ou em outra lei a sigla Ong, não vamos encontrar. Não há uma espécie de sociedade chamada ONG no Brasil, mas um reconhecimento supralegal, de cunho cultural, político e sociológico que está em vigor mundo afora.
Podemos dizer que há um entendimento social de que ONG’s são entidades às quais as pessoas se vinculam por identificação pessoal com a causa que elas promovem. Essas entidades, por natureza, não têm finalidade lucrativa, mas uma finalidade maior, genericamente filantrópica, humanitária, de defesa de interesses que costumam ser de toda a população e que, historicamente, deveriam ser objeto de atividade do poder público. Destina-se a atividades de caráter eminentemente público, sendo a parcela da sociedade civil, como um todo, que se organiza na defesa de seus interesses coletivos. Dessa forma, distinguem-se até de seus sócios e passam a fazer genericamente parte do patrimônio de toda a sociedade, às vezes, no mundo inteiro.
A sigla ONG, então, expressa genericamente, o conjunto de organizações do terceiro setor tais como associações, cooperativas, fundações, institutos, etc.

Por derradeiro, temos a figura das FUNDAÇÕES, estas sim, entidades jurídicas distintas das ASSOCIAÇÕES. Vejamos abaixo.

2) FUNDAÇÕES

Uma fundação privada é uma pessoa jurídica constituída a partir de um patrimônio destinado por uma pessoa física ou jurídica para a realização de um fim social e determinado. Uma fundação é criada por iniciativa de seu instituidor, e há 2 (duas) únicas formas: por escritura pública ou testamento.
Devido a esta finalidade social e pública, o patrimônio ganha personalidade jurídica e fica sujeito à fiscalização do Ministério Público (por meio da Curadoria de Fundações da comarca da sede da fundação). O papel do Ministério Público, por atribuição legal, é zelar por essas organizações, assegurando a efetiva utilização do patrimônio para o cumprimento de sua finalidade.

Assim, uma Fundação é constituída somente a partir de um patrimônio  designado para atender a uma determinada finalidade social, sem objetivo de lucro. Essa finalidade é definida pelo instituidor da Fundação e será permanente. Por essa razão, a Fundação se distingue das demais espécies de sociedades e associações, pois é gerada a partir de um conjunto de bens, mediante a manifestação de vontade do instituidor e a opção por determinada(s) finalidade(s).

A Fundação poderá constituir-se para fins religiosos,  morais,  culturais ou de assistência social, e suas finalidades não poderão ser modificadas pelos seus administradores.

Principais Diferenças entre Associação e Fundação
As principais diferenças entre Fundação e Associação são as seguintes:

Dessa forma, verifica-se que a diferenciação técnica se revela pelo fato de que a Fundação se caracteriza pelo elemento patrimonial para a obtenção de finalidade e, por sua vez, a Associação se caracteriza pelo elemento pessoal, através do empenho de seus membros para o desenvolvimento das finalidades pretendidas.

Por fim, ressalte-se que tanto a Fundação quanto a Associação têm a possibilidade de fruição dos benefícios fiscais para o desenvolvimento de suas atividades, bem como estão aptas a pleitear títulos e qualificações, sem qualquer distinção nesses quesitos.

3) DOS BENEFÍCIOS FISCAIS EM FUNÇÃO DE DOAÇÕES À ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS

Muitos questionam quais são os BENEFÍCIOS FISCAIS AOS POSSÍVEIS DOADORES, de bens e valores à igrejas e à instituições sem fins lucrativos, tais como Casas de Recuperação, Orfanatos, Azilos, Núcleos Assistências, Fundações. É certo que existem benefícios fiscais impostos em leis, donde se extrai a possibilidade de abatimento do Imposto de Renda da doadora quando se comprova a doação, porém, há que se resguardar os critérios para usufruir-se de tais benefícios. É o que veremos.

PONTO 1:

De acordo com Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, as entidades que recebem doações e que estão aptas a gerarem o benefício de abatimento no imposto de renda da empresa que doou  são:

Como se obtém o título de ENTIDADE PÚBLICA? Vejamos abaixo:

Declaração de utilidade pública
Art. 1º – As sociedades civis, associações e fundações, constituídas no País, que sirvam desinteressadamente à coletividade, poderão ser declaradas de utilidade pública, a pedido ou ex officio, mediante Decreto do Presidente da República. (Decreto nº 50.517, de 02.05.61)
Art. 2º – A declaração de utilidade será feita em Decreto do Poder Executivo mediante requerimento processado no Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ou, em casos excepcionais, ex officio. (Lei nº 91, de 28.08.35)
Parágrafo único – O nome e características da sociedade, associação ou fundação declarada de utilidade pública serão inscritos em livro especial, a esse fim destinado.
Requisitos
O pedido de declaração de utilidade pública será dirigido ao Presidente da República, por intermédio do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, provados pelo requerente os seguintes requisitos: (Decreto nº 50.517, de 02.05.61)
a) que se constitui no País;
b) que tem personalidade jurídica;
c) que esteve em efetivo e contínuo funcionamento, nos três anos imediatamente anteriores, com exata observância dos estatutos;
d) que não são remunerados, por qualquer forma, os cargos de diretoria e que não distribui lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretextos;
e) que, comprovadamente, mediante apresentação de relatórios circunstanciados dos três anos de exercício anteriores à formulação do pedido, promove a educação ou exerce atividades de pesquisas científicas, e cultura, inclusive artísticas, ou filantrópicas, estas de caráter geral ou indiscriminado, predominantemente;
f) que seus diretores possuam folha corrida e moralidade comprovada;
g) que se obriga a publicar, anualmente, a demonstração de receita e despesa realizadas no período anterior, desde que contemplada com subvenção por parte da União, neste mesmo período. (Redação determinada pelo Decreto nº 60.931, de 04.07.67)
Parágrafo único – A falta de qualquer dos documentos enumerados neste artigos importará no arquivamento do processo.

Procedimento
Art. 2º – O pedido de declaração de utilidade pública será dirigido ao Presidente da República, por intermédio do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, provados pelo requerente os requisitos citados no artigo 1º supra (Decreto nº 50.517, de 02.05.61).
Art. 3º – Denegado o pedido, não poderá ser renovado antes de decorridos dois anos, a contar da publicação do despacho denegatório. (Decreto nº 50.517, de 02.05.61)
Parágrafo único – Do denegatório do pedido de declaração de utilidade pública caberá reconsideração, dentro do prazo de 120 dias, contados da publicação.
Obrigações
Art. 4º – As sociedades, associações e fundações declaradas de utilidade pública ficam obrigadas a apresentar todos os anos, exceto por motivo de ordem superior reconhecido, a critério do Ministro de Estado da Justiça e Negócios Interiores, relação circunstanciada dos serviços que houverem prestado à coletividade. (Lei nº 91, de 28.08.35)
Art. 5º – As entidades declaradas de utilidade pública, salvo por motivo de força maior devidamente comprovada, a critério da autoridade competente, ficam obrigadas a apresentar, até o dia 30 de abril de cada ano, ao Ministério da Justiça, relatório circunstanciado dos serviços que houverem prestado à coletividade no ano anterior, devidamente acompanhado do demonstrativo da receita e da despesa realizada no período, ainda que não tenham sido subvencionadas. (Decreto nº 50.517, de 02.05.61, com redação determinada pelo Decreto nº 60.931, de 04.07.67)
Cassação
Art. 6º – Será cassada a declaração de utilidade pública da entidade que: (Decreto nº 50.517, de 02.05.61)
a) deixar de apresentar, durante três anos consecutivos, o relatório a que se refere o artigo precedente. (Decreto nº 50.517, de 02.05.61, com redação determinada pelo Decreto nº 60.931, de 04.07.67)
b) se negar a prestar serviço compreendido em seus fins estatutários;
c) retribuir por qualquer forma os membros e sua diretoria, ou conceder lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados.
Processo de cassação
Art. 7º – A cassação da utilidade pública será feita em processo, instaurado ex officio pelo Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ou mediante representação documentada. (Decreto nº 50.517, de 02.05.61)
Parágrafo único – O pedido de reconsideração do Decreto que cassar a declaração de utilidade pública não terá efeito suspensivo.

Diante das especificações e requisitos, podemos concluir que não basta o interesse no doador em fazer a doação para que possa se beneficiar do benefício do abatimento do IR; cumpre constar que, além dos requisitos para a própria empresa doadora (o que veremos logo abaixo), a instituição donatária também deve atender aos requisitos legais, que permitam tal abatimento.

Vejamos agora, quais são as empresas doadoras que estão aptas a receberem o benefício do abatimento.

PONTO 2:

A lei pertinente determina que somente as empresas tributadas pelo lucro real é que podem valer-se de deduções em razão de doações (as que gerem tal benefício, claro). Tributação pelo lucro real, a grosso modo, é aquela onde a empresa detalha toda sua movimentação de receita e de despesa. O problema é que a grande maioria das empresas tributam seu imposto pelo lucro presumido, ficando, portanto, isentas de tal benefício.

Para aquelas empresas que tributam pelo lucro real, a lei exige ainda, para concessão da dedução que:

– a empresa mantenha em arquivo, à disposição da fiscalização, declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto.

CONCLUSÃO

Levando em consideração o ponto 1 e o ponto 2, temos que:

Como já dito acima, a Lei 9.790/99 abre, pela primeira vez, às entidades sem fins lucrativos a possibilidade de remunerar seus dirigentes e ter acesso a uma qualificação institucional.

Embora a legislação tributária em vigor impeça a remuneração de dirigentes das entidades como condição para a obtenção de incentivos fiscais, vinha sendo (e ainda é) comum a prática da remuneração usando-se subterfúgios. Reconhecer o direito à remuneração dos dirigentes, além de acabar com a irregularidade, favorece a profissionalização do quadro funcional das entidades, na direção da gestão social estratégica.

Portanto, a remuneração para os dirigentes da entidade, que de fato trabalham na direção da instituição ou lhe prestam serviços específicos, pode constar do estatuto da OSCIP, desde que respeitados os valores praticados no mercado da região correspondente de sua área de atuação.

Porém, a entidade que possui a Declaração de Utilidade Pública e/ou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e deseja se qualificar como OSCIP não poderá remunerar seus dirigentes, durante o período em que for permitido acumular essas qualificações, uma vez que a legislação que rege aqueles títulos proíbe a remuneração. Nesse caso, a entidade deve expressar claramente em seu estatuto que não remunera seus dirigentes.

Tal impedimento é extensivo às entidades de assistência social porque para obter a inscrição nos Conselhos Municipais e o registro no CNAS, elas não podem remunerar seus dirigentes. A inscrição nos Conselhos Municipais de Assistência Social é obrigatória para tais entidades, conforme art. 9º da Lei 8.742/93 – LOAS. No âmbito do CNAS, está em vigor a Resolução 31/99, que disciplina a concessão do registro junto a esse Conselho.

Em síntese, a Lei 9.790/99 prevê a possibilidade e não a obrigatoriedade de remuneração para o cargo de dirigente da OSCIP. No entanto, a legislação tributária em vigor impede que a entidade remunere seus dirigentes para usufruir de certos incentivos fiscais. Assim, se a OSCIP optar por remunerar seus dirigentes não poderá concorrer ou manter a Declaração de Utilidade Pública e/ou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, durante o prazo permitido para acumular essas qualificações com a de OSCIP, não terá isenção do Imposto de Renda, nem isenção do COFINS, CSSL e PIS/PASEP e não poderá receber doação dedutível do imposto de renda de empresas (ver Lei 9.532/97 e Lei 9.249/95).

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